[140]1516年，尼德兰法学家尼克劳斯·埃弗拉杜斯（Nicolaus Everardus， 1462~1532）出版《有关法律论题之论题学》（Topicorum seu locorum legalium opus de inventione et argumentatione，1516），其中讨论了与法律有关的100个论题，1581年其殁后再版时，所讨论的论题增加到130/131个。

这一要求迫使每一学科运用建立在自我的特有原理（principia propria）基础上的明证（证明）三段论。[15]如果说12世纪的注释精神渗透着通过亚里士多德之辩证（论辩）推理技术来获取或然性知识的方法论努力，[16]那么13世纪中后期的思辩态度的转向，明显地带有这个时期知识界（包括神学界，比如托马斯·阿奎那在其所著的《神学大全》中）试图通过新的方法论原理、新的逻辑工具和新的哲学体系、以不可辩驳的方式来寻求确定性知识或不证自明的原理（希腊文áρχαì[archai，本原]，[17]第一原理，first principles/Primary Principles）的集体冲动。

14世纪以后出现的法书（比如1328—1338年间在德国法兰克福地区出现的《法兰克法镜》[Frankenspiegel]，它也被称为《皇帝小法书》[das kleine oder lüttike Kaiserrecht]，15世纪末，又被称作《卡尔大帝法书》[Kaiser Karls Recht]。[31]他们试图根据亚里士多德在《后分析篇》中所论述的科学定义（科学知识可以等同于必然性本质或本体的知识，不仅是数学家、物理学家，也是法学家考察的对象），主张法学的科学性，认为科学作为一种有证明能力（通过真正的理性思考次因）的思辩习性（habitus speculationis demonstrativus ratione vera considerans cau- sas inferiores）不仅适用于自然科学（物理学），而且也适用于市民法（jus nostrum），[32]因为法学也要思考次因（causas inferiores/inferior causes），关心共相（universals）。德纳里斯的奥多弗雷德曾任波伦亚大学教授，系阿库修斯的同事和理论对手。[154]马玉珂，见前注[9]，页176。尤其是，法学与思考抽象本体（图形、数、关系等）的数学或数学之理想类型（prototy- pus/ideal type）相类似（原因在于，数学代表着能够保证最高程度之确定性的一门科学，它抽离掉了质料、运动等不稳定和偶然的可感因素，而又允许进入那些不变的、但不可否认的实体，这些也是用于法律），法律概念如同仅在想像中存在的点、线一样，尽管在可感知的世界没有广延性（空间），不可以被肉眼看见，但可以被人类理智（心灵）的眼睛（the eyes of the intellect）所知觉。

据此推测，他有可能由此而赴奥尔良继续深造，但也有可能在此之前已经赴法旁听过法学课程。总而言之，如果说，波伦亚注释法学派依赖于亚里士多德《论题篇》所提供的辩证三段论（辩证推理），满足于法学上的或然性、可辩驳性（debatable）结果，把个别法律的字句（verba）的意义边界扩展至没有明确提供的法律范例，那么拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔等人则更倾向于使用亚里士多德《后分析篇》中所提供的明证三段论（明证推理）来达到科学上确定的、不可辩驳的结论，强调所有的学说都必须从法律科学之特有原理开始，法律科学的知识必须根据明证三段论推出，因而在本质上绝对具有明证的性质（apodictic nature），即，从科学的观点看，法律科学的知识应当具有必然的和不可推翻的真理属性法学总是与其生成的传统相关。

正如近代著名的意大利人文主义思想家扬姆巴蒂斯塔·维柯( Giambattista Vico，1668 － 1744) 所言： 正如知识源于真理，错误出自于谬误，常识就诞生于似真之物。为了做整体的考察，菲韦格把这样一个程序称为一阶论题学( Topik erster Stufe)。《论题学与法学》一书凡10 万言( 德文版119 页) ，不算厚重，但影响日增，乃20 世纪研究论题学之鼎作，亦属论题学法学开山之作，也为所谓美因兹学派( Mainze Schule) 的形成奠定了基础。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等个别的东西、个别的事物( 或一次性的、特殊的和个别的事件和现象) ，这些个别的东西、个别的事物没有所谓的一般的规律可寻。

{20}14论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场： 它所涉及的是以问题为取向的思考技术。因为：判决就是将法律概念作为( 数学) 因数进行计算的结果。

那么，什么样的方法论适合于实践之学完成这一从意见或常识开始、逐步有节制地上升到确定性知识的过程呢？ 对此，扬姆巴蒂斯塔·维柯把他的目光投向了古代，投向了古希腊、罗马时代的论题学。在19 世纪的德国法学中，法律公理体系之梦风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。{19}120 然而，在维柯看来，新批判法也具有种种弊端： 它把所有第二性真理( secunda vera) ，即，仅仅具有似真的、或然性的实践真理，以及所有似真之物( 或然之物) 像谬误一样从心灵中驱逐出去。再次，作为实践知识( 智慧) 的法学尽管并不排斥对普遍者的知识，但它更应该通晓个别事物{16}，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。

( 参见: 廖义铭． 佩雷尔曼之新修辞学［M］． 中国台湾: 唐山出版社， 1997: 330． ) 巴尔韦格和索伯塔( Sobota) 等人追寻菲韦格的基本观点，同时融入当代语言学的知识，力图建立一门分析修辞学( analytical rhetoric)。维柯强调： 今天在几乎所有的学问研究中，只追寻一个目的，那就是真理……。论题学所采用的也是这种思维方法。前者主要是由西塞罗传下来的古代遗产，后者按照人们通常的说法，是所谓笛卡尔主义( Cartesianismus) ，也就是由17 世纪法国著名哲学家笛卡尔( Reně Descartes，1596 － 1650) 所突出代表的那种思维方式，维柯有时直接把笛卡尔的方法等同于我们现代人的方法。

正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的法律数学或法律几何学是不现实的。困局工作方式 一 法学与西方法律传统 法学是一门古老的学问或技术，这无论在中国还是在西方都是一个不争的事实。

假如有一个惟一的体系A 把我们的问题解释成不可解的( 甚至当作一个纯粹的假问题) ，那么它就会要求另一些体系来应对该问题的解答。同样，那些被视为法律逻辑之特种论证推理，比如相似论证( argumentum a simili ) 、反面论证( argumentum econtrario，相异论证) 、举重明轻论证( argumentum amaiore ad minus，以大推小论证) 等等推理也来源于论题学。

然而，这一经过伯尔曼化了的理论范型并未细致地揭示1050 － 1150 年之前被伯尔曼本人称为西方文化的古代成分，特别是这个历史断裂期前的西方古代法学( 主要是构成历史断裂期之后西方法律传统之一部分遗产的古希腊法学、古罗马法学) 在知识论和方法论上的特征及其与历史断裂期后的西方法学的差异。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则{7}77。[4]实践智慧不是从某种抽象而普遍的原理出发，而是从具体而现实的情况出发来达到某种实践的( 比如政治的) 目的，因此，就其本性来说是经验性 的、归纳性的和实验性的。而逻辑只是接受并应用前提。维柯指出： 真正智慧之人，他们在生活实践的曲折不定中采集着永恒真理，而因为真理不可能直接达到，他们就通过迂回曲折的道路来实现。例如，类比推理的经常出现，表明缺乏完善的逻辑体系，所以借助于论题学。

比如，法律这样一种质料在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在： ( 1) 法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性。这个结论表明： 恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。

( 参见:Bernard E． Jacob． Ancient Rhetoric，Modern Legal Thought，andPolitics: A Review Essay on the Translation of Viehwegs‘Topics andLaw［J］． Northwestern University Law Review，1995． ) 【参考文献】 {1}伯尔曼． 法律与革命: 西方法律传统的形成［M］．贺卫方，等，译． 北京: 中国大百科出版社， 1993: 9 － 13． {2}罗素． 西方哲学史: 下卷［M］．马元德，译． 北京: 商务印书馆， 1982: 43． {3}斯宾诺莎． 知性改进论［M］． 贺麟，译． 北京: 商务印书馆， 1960: 22． {4}斯宾诺莎． 笛卡尔哲学原理［M］． 王荫庭，洪汉鼎，译，北京: 商务印书馆， 1997: 35 － 36． {5}Roger Berkowitz． The Gift of Science: Leibniz andthe Modern Legal Tradition［M］． Cambridge，MA: HarvardUniversity Press，2005: 12，18． {6} Patrick Riley． LeibnizUniversal Jurisprudence［M］． Cambridge，Ma: Harvard University Press，1996: 14． {7}卡尔·拉伦茨． 法学方法论［M］． 陈爱娥，译． 北京: 商务印书馆， 2003: 49． {8} B． Windscheid． Lehrbuch des Pandektenrechts［M］． 9． Aufl． Bd． I． Frankfurt a． M．，1906: 110 － 111． {9} Rudolf von Jhering． Der Geust des RoemischenRechts［M］． 3． Teil，3． Aufl． Leipzig，1877: 311 － 312． {10}H． 李凯尔特． 文化科学和自然科学［M］． 涂纪亮，译． 北京: 商务印书馆， 2000: 20． {11}阿图尔·考夫曼． 古斯塔夫·拉德布鲁赫传: 法律思想家、哲学家和社会民主主义者［M］． 舒国滢，译． 北京: 法律出版社， 2004: 123， 125． {12}郑戈: 法学是一门社会科学吗? ［J］． 北大法律评论， 1998，( 1) : 19． {13}舒国滢． 法哲学沉思录［M］． 北京: 北京大学出版社， 2010: 71． {14} J． Habermas． Erkenntnis und Interesse［M］．Suhrkamp Frankfurt a． M． ，1991: 221． {15} Robert Alexy． My Philosophy of Law: TheInstitutionalisation of Reason［G］/ /Luc J． Wintgens． TheLaw in Philosophical Perspectives: My Philosophy of Law．London: Kluwer Academic Publishers， 1999: 23． {16}亚里士多德． 尼各马科伦理学［M］． 苗力田，译．北京: 中国人民大学出版社， 2003: 126． {17}廖义铭． 佩雷尔曼之新修辞学［M］． 中国台湾: 唐山出版社， 1997: 45 － 48． {18}罗伯特·阿列克西． 法律论证理论［M］． 舒国滢，译． 北京: 中国法制出版社， 2002: 2 － 3． {19}维柯． 维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集［M］． 张小勇，译． 桂林: 广西师范大学出版社， 2005: 27． {20}Theodor Viehweg． Topik und Jurisprudenz［M］． 5thAufl． Verlag C． H． Beck Muenchen，1974: 9． {21}Bernard E． Jacob． Ancient Rhetoric，Modern LegalThought，and Politics: A Review Essay on the Translation ofViehwegs‘Topics and Law［J］． Northwestern UniversityLaw Review，1995． {22}Nicolai Hartmann． Diesseits von Idealismus undRealismus in Kant － Stuien［M］． Bd． XXIX， 1924: 160． {23}James E． Herget． Contemporary German legalphilosophy［M］． Pennsylvania: University of PennsylvaniaPress，1996: 69． 进入 舒国滢 的专栏。对它们来说，以这种方式进行的归类总是重要的。

在此意义上，我们也可以把它看作是( 与亚里士多德和西塞罗的论题学相区别的) 新论题学。维柯从1699 年到1708 年相继在那不勒斯大学发表7 篇演讲辞。

具体而言，分析法以其惊人的便易性，解决了古人没能解决的几何问题，化学对古人来说是完全无知的，却是现代人的发现，医学的分支药物学是古人梦想的科学，而现代人已经成为这门学科的主人，如此等等。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼( Harold J． Berman，1918–2007)在其所著的《法律与革命》中曾经把西方法律传统的主要特征概括为10个方面： (1) 法律制度( 立法过程、裁判过程及由此产生的法律规则和概念) 与其他类型的制度有较明显的区别： 在西方，法律具有某种程度的自治，政治和道德本身不是法律。换言之，即使在或然性的框架内也力争得到真正的洞见、普遍接受的意见，而不是纯粹的任意。这些问题的讨论与正确性的要求( claim to correctness) 相关联{15}。

论题对问题的定位功能就会被逐步消解，所以，菲韦格提请注意： 绝对正确地进行的逻辑推演总是远离情境的( situationsfremd) ，而且尽管正确却未必适当。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。

他们的伟大洞见不仅在于重新发现了欧几里得( Euclid) 和古代的数学推理，毋宁说，他们把数学方法从逻辑的存在推展到了在世界中的实际存在。这样，从实践之学的研究角度看，一般先是寻找、收集人们已经获取并持有的意见和常识，然后通过特定的程序对此加以甄别、确证，发现和确定隐匿在其中的可靠知识或真理，发现和确定推理的前提。

作为论证的使命来看，寻找前提是第一位的，得出结论是第二位的。论题和论题目录在很大程度上对于初次固定和构成一定的理解具有重要意义。

观察告诉我们，人们在日常生活中几乎总是在这样做。由此开始，法学也无反思地追随时代的精神，抛却了古老的知识传统，转向强调科学( 公理) 推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。(6) 法律体系的概念，其活力取决于对法律不断发展( 即世世代代发展能力) 的信念，这是西方独有的。我们感兴趣的，是他在著作第8 章就其论题学法学的基本立场所得出的结论。

这里的所谓对象化指向，抽象地讲就是法学研究的主体之间受法律实践目的的推动而将法学的概念、范畴运用于考察对象世界、以期对之发生作用的过程。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。

那么，我们能不能将所有法律规范的效力来源于基本规范当作公理？ 这个问题本身实际上可能就存在理论争议，至少上述命题不会像从任一点到任一点均可作直线或所有直角均彼此相等之类的几何学公理一样不证自明。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求实践的认识兴趣，它的目的不是把握客观化的现实，而是维护理解的主体间性，以确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解{14}。

(9) 大学产生出一个职业法律家阶层，他们由于共同的法学训练而形成了法律职业共同体和法律知识共同体{1}195 － 199。但即使在这个时候，论题学思维本身也会找到解决办法，即，采取解释的形式。